לאחרונה אני קורא את סיפרו של אהרון ברק "שופט בחברה דמוקרטית". עוד לא התקדמתי בו רבות, אבל אני עוקב בקפידה אחר הטיעון הלוגי של ברק. הוא בונה את המתודה בכשרון רב, ומוליך את הקורא צעד אחר צעד, לעבר המסקנות אליהן הוא עצמו הגיע.
לפחות עד השלב בו אני נמצא (עמ' 57), נראה בברור התהליך הלוגי של ברק, כמוביל לחרות משפטית במסגרת החוק (נדמה לי שהוא עתיד להוביל למסקנה, כי במקרים מסויימים בית המשפט צריך להיות מעל המחוקק, אך עדיין לא הגעתי לשם). ברק טוען כי תכופות, החוקים אינם ברור מספיק או שיש בהם חסר (לקונה) או שנחקקו בתקופה קודמת והחברה השתנתה ויש להתאים את החוק למצב הקיים. ברק טוען כי זהו תפקידו של השופט לפרש, כאשר יש חוסר התאמה בין החוק לחיים, כל עוד השופט נשאר במסגרת החוק ופרשנותו הסבירה.
במהלך הדיון, מסביר ברק כי הליגיטימיות של בית המשפט היא יסוד כוחו האמיתי של בית המשפט, ומתוך כך גם יסוד חשוב בדמוקרטיה. ברק מציע לשופט להיות שרוי בתוך עמו, לחוש אותו ולדעת מה מניע אותו וכיצד הוא חושב. על השופט להיות חלק מהחברה ולפעול ולפסוק, בהתאם לערכי החברה בה הוא שופט.
עד כאן, נראה הכל סביר למדי. אלא שבעמוד 57 ב"שינויים בחקיקה ובפרשנותה", מתגלע הפער הגדול בין כוונתו המקורית של אהרון ברק ללגיטמיות ציבורית, לבין הקרע אותו טוען הימין, כי ברק יצר בציבור. קרע אשר הוביל לאובדן האמון של הציבור הימני בבג"צ.
בסעיף זה, ברק מסביר כי לעיתים חוקים מתיישנים, ויש צורך לתת להם פרשנות עדכנית, בהתאם לשינויים שנוצרו בחברה מאז חקיקת החוק. הוא מביא כדוגמא את דיני הנזיקין הישראליים שנחקקה בסוף תקופת המנדט (1947), ונקבע בה בן השאר, כי אם מעשה ניזקין גרם למותו של אדם יהיו התלויים בו זכאים לפיצוי מהמזיק. התלויים הוגדרו כ"בן-זוגו, הורו וילדו". הדיבור בן זוגו הוא תרגום מחייב לעיברית של הנוסח האנגלי מ-1846, שדיבר על "Husband, wife". החוק האנגלי התכוון רק לבני-זוג נשואים. מכאן, טוען אהרון, אין המשמעות המחייבת שזה הפרוש שצריך להניתן לו כיום. החברה הבריטית של המאה ה-19, היתה חברה שמרנית, בעוד החברה הישראלית, לטענתו של ברק (טענה מובלעת) היא חברה שעברה שינוי ליברלי מאז חקיקת החוק והיא מכירה גם בידועים בציבור, במיוחד כאשר יש לידועים צאצא מאותו הרוג.
אהרון אינו אומר זאת במפורש. מבחינתו החברה הישראלית היא חברה ליברלית יותר, שערכי הנישואים המקודשים, של הבריטים במאה ה-19, אינם מתאימים לה. אלא שאהרון ברק חי בחברה שבה יש אוכלוסיה גדולה מאד שבה ערך חיי הנישואים הוא עדיין קדוש ומחייב. הדבר נכון הן בחברה הדתית, הן בחברה המסורתית והן בחברה המוסלמית. בחברות אלו החיים מחוץ לנישואים הם חטא. כאשר אהרון ברק נוקט כאן עמדה, ובעצם מכריז על בני-זוג, כזכאים לתגמול, כאילו היו נשואים, הוא נוקט כאן עמדה האמונה רק על פלח אחד באוכלוסיה. הפלח הליברלי. בכך, לשיטתו הוא, הוא מקעקע, וקיעקע בפועל, את הלגיטמיות של בג"צ בעיני החברה שאינה ליברלית, אשר ככה"נ מהווה ציבור דומיננטי מאד, שיש לו רוב בכנסת.
למעשה, סביר להניח שאהרון ברק לא התכוון לכך במודע. בספרו, הוא מורה לשופטים לא לנקוט בקביעת נורמות מתקדמות, אלא לשרות עם הציבור. הוא אומר במפורש שאין תפקידו של השופט להיות אקטיביסט לשינוי חברתי. ואני מאמין שאהרון ברק לא באמת התכוון לאקטיביזם שיפוטי בסוגיה הנ"ל, אלא שהוא חשב שהוא שרוי בתוך החברה ושבירת מוסד הנישואים היא ערך סביר ומקובל באותה חברה.
סביר להניח שברק טעה בכך, כיוון שהוא אינו באמת שורה בתוך הציבור. סביר להניח שחבריו, והחברה בה הוא מסתובב, היא חברה ליבראלית יותר. הפידבקים שהוא מקבל מחבריו, הם פידבקים של אנשים מהשמאל. וזה בסדר גמור. אין לצפות משופט שילך ויסתובב בין קהלים שונים, וידאג שיהיו לו חברים בקרב החרדים, המוסלמים הדתיים-לאומיים.
למעשה שופט יחיד אינו יכול לעמוד בציפיה של ברק להרגיש את כלל החברה. אפשר לעשות זאת, רק אם יש כמה וכמה שופטים היושבים באותו דין, וברור כי הם באים מרקעים שונים המייצגים את האוכלוסיה בצורה דמוקרטית והוגנת.
כדי לפתור את הבעיה היה ניתן לצפות כי שופט שמזהה חוק שאינו מדוייק מספיק וברור, יחזיר את ההכרעה לכנסת, שהיא הגורם המוסמך היחידי להכריע לגבי יצוג החברה (בהנחה שאנו חיים בדמוקרטיה תקינה). מצד שני ברור שאי אפשר לחזור לכנסת עם כל חוק וחוק שאינו ברור. הדבר יגרום לקריסת המערכת החקיקתית והשיפוטית.
לכאורה נראה שאין לכך פתרון, ועלינו להסתדר עם מה שיש. אלא שפתרון כזה כבר היה קיים בעולם, ואולי נשכח. ביהדות של בית שני, נמצא לכך פתרון, שמקורו ככל הנראה בשילוב בין "הזקנים שבשער" בימי בית-ראשון, ובתי המשפט היוונים של אתונה.
בכל עיר, היה נהוג בזמן בית ראשון כי בשער העיר יושבים זקנים מחכמי העיר, ושופטים בין הבאים לדין. הם היו כמה וכמה זקנים, וכך בעצם מקבלים החלטה בקבוצה, ולא על ידי יחיד (כפי שנהוג כיום בבית המשפט הישראלי). הם היו מתושבי העיר, ולכן הכירו את הקהילה היטב, ושרו עם העם, בדוק על פי העקרון שאהרון ברק ציין בספרו.
באתונה היה פתרון אפילו טוב יותר, לכאורה. היו בתי משפט שמנו בין 200 ל-1500 מושבעים. אזרחים פשוטים שנבחרו בהגרלה ושימושו כבוררים בדינים שהובאו לפניהם. אותם אזרחים, היו גם אלו שחוקקו את החוקים באסיפת העם, שנפגשה כמעט כל שבוע. באסיפה הכירעו כ-6000 עד 12000 איש באמפי,לגבי חוקים, שהגישה להם המועצה (שמנתה 500 איש שנבחרו בהגרלה מידי שנה).
אנשי בית שני, יצרו שילוב בין השיטות, והקימו סנהדרין שמנתה 71 חכמים, וגם סנהדריניות מקומיות שמנו 23 חכמים.
בכך, היו לאנשי בית שני, מערכת משפט מתקדמת בהרבה משלנו. וצריך לזכור כי מערכת משפט זאת, התקיימה בחברה אגררית, בה התל"ג לנפש היה נמוך בהרבה מהקיים היום, ולכן לכאורה, המדינה לא יכלה להרשות לעצמה להחזיק כזאת קבוצת משפט גדולות.
אינני יודע איך הצליחו אנשי בית שני להחזיק גופי משפט כאלו גדולים. באתונה המושבעים, קיבלו כחצי שכר עבודה יומי של פועל, בעבור הישיבה בבית המשפט, ואת המימון לכך הם השיגו מהעשרים (שהרגישו כבוד לשלם מיסים כבדים ביחס לרוב הציבור שלא שילם מיסים כלל).
אני מניח שהסיבה שהם הצליחו להחזיק גופי שפיטה כאלו גדולים ומשופרים, היא בגלל שהחברה היתה הרבה יותר ליואלית, כתוצאה מכך שכלאדם הרגיש שהצדק נעשה איתו, והוא זה שמחוקק את החוקים, יהיה מוכן להשקיע הרבה יותר. גם החכמים, ככל הידוע לי לא עסקו רק במשפט, אלא עסקו במלאכות. יתכן, שמכשתש כוחם במלאכת השדה, הם עברו לשבת בשער העיר ולשפוט. היה זה ניצול טוב של זקני העדה.
בכל מקרה, שווה לדעתי ללמוד מהתקופה ההיא רבות. למעשה, מהות היהדות, כפי שאנו מכירים אותה, היא המשנה והגמרא, והפרשנות, שמקורם באותם בתי משפט. יסוד היהדות היה הצדק. צדק שנבע בדיוק מהמשיטה אותה מציע אהרון ברק, אך בהבדל אחד קטן. כדי להתגבר על בעיית הסקטוריאליות, אנשי בית שני ואתונה, מינו שופטים מקומיים רבים שדנו בכל דין, והיו תושבי המקום. והמשפט הגדול היה בסנהדרין, שמנתה 71 זקנים חכמים.
כיום אנו במשטר אוליגרכי (נבחר), וכך גם נראת שיטת השפיטה שלנו. של אוליגרכיה מנותקת המעיזה לחשוב שהיא עושה צדק, כאשר שופט אחד יושב בדין (גם 9 שופטים בדינים מיוחדים אינו דבר המתקרב ל-71 שופטים).
אני בטוח שאם אנשי בית שני היו מגיעים היום לירושיליים, הם היו מזועזעים לראות איזו מערכת משפט מקוקלת הקימו צאצאיהם. אנחנו יכולים לשנות את זה. אבל בשביל עלינו להקים דמוקרטיה ישירה, כמו באתונה, ובמידה מסויימת כמו בבית שני.
פתאום הבנתי, שכרגע אין לנו דבר להציע לציבור הרחב, מלבד הרבה הבטחות יפות. באתר הוורד-פרס של 
כבר יום, ברור שאין מדובר סתם בהצבעות רוב. הרי אם נשתמש רק בצינור פשוט, יצביע הציבור בעיקר בהצבעות פופליסטיות, ויוציא שם רע לדמוקרטיה הישירה. קחו למשל את אתר "
בניית צינור טוב, אינה דורשת ציבור גדול ורב, אלא צוותי מחשבה וצוותי מפתחים שיודעים לעבוד ביחד, כדי להציע סוגי צינורות שונים. הדמוקרטיה של המפלגה תתבטא עבור הציבור הרחב בכך, שלציבור ינתנו אפשרויות שונות לבחור מבין כלל הצינורות שיפותחו עבורו.